EL DELITO CONTINUADO Y SU FALTA DE PREVISIBILIDAD PENAL EN ECUADOR

THE CONTINUING OFFENSE AND ITS LACK OF CRIMINAL PREDICTABILITY IN ECUADOR

 

Joffre Rolando Gavilán-Cunalata¹

E-mail: jrgavilanc@ube.edu.ec

ORCID: https://orcid.org/0009-0007-0747-8735

José Andrés Coello-Montufar¹

E-mail: jacoellom@ube.edu.ec

ORCID: https://orcid.org/0009-0004-0442-4166

Sylka Noelia Zapata-Morejón¹

E-mail: snzapatam@ube.edu.ec

ORCID: https://orcid.org/0009-0009-1907-3553

¹Universidad Bolivariana del Ecuador. Ecuador.

 

 

Presentación: 18/06/2026

Aceptación: 02/08/2026

Publicación: 01/09/2026

 

RESUMEN

Los estudios doctrinales recientes refieren la no existencia de una previsión normativa sobre el delito continuado en Ecuador, más allá de la existencia de una aislada referencia a este en torno a la prescripción de la acción penal. Por ello, este trabajo busca establecer la construcción dogmática del delito continuado en el Código Orgánico Integral Penal a partir de una interpretación sistemática de sus normas y las bases jurisprudenciales existentes. A través de un enfoque cualitativo, con el empleo de los métodos hermenéutico, inductivo-deductivo y exegético, se revisaron además las fuentes doctrinales y normativas, advirtiéndose de los principales criterios de consenso y divergencia en torno a dicha figura. Se pudo concluir que, a falta de la norma expresa, se puede construir el delito continuado como una variedad de hechos típicos cometidos por una persona con similitud en la ejecución, dolo de continuidad, unidad de propósito y la relativa cercanía temporal. Su tratamiento punitivo, salvo que su configuración no aparezca como circunstancia constitutiva del tipo penal, implica considerar las posibles agravantes de la responsabilidad previstas en dicho Código.

Palabras clave:

Delito continuado, dogmática, unidad de propósito, previsibilidad, proporcionalidad.

 

ABSTRACT

Recent doctrinal studies point to the nonexistence of a normative provision regarding the continued offense in Ecuador, beyond the presence of an isolated reference to it concerning the statute of limitations for criminal proceedings. Therefore, this paper seeks to establish the doctrinal construction of the continued offense in the Comprehensive Organic Criminal Code based on a systematic interpretation of its provisions and the existing jurisprudential foundations. Through a qualitative approach, employing hermeneutic, inductive-deductive, and exegetical methods, doctrinal and normative sources were also reviewed, noting the main criteria of consensus and divergence regarding this figure. It can be concluded that, in the absence of an explicit law, a continuous crime can be constructed as a variety of typical acts committed by a person with similarity in execution, intent of continuity, unity of purpose, and relative temporal proximity. Its punitive treatment, unless its configuration appears as a constitutive circumstance of the criminal offense, involves considering the possible aggravating factors of liability provided for in said Code.

Keywords:

Continuous crime, dogmatics, unity of purpose, foreseeability, proportionality.

 

INTRODUCCIÓN

A partir de la segunda mitad del siglo XX, la figura del delito continuado fue objeto de un desarrollo doctrinal cada vez más amplio en los sistemas penales de tradición continental, como los latinoamericanos (Artiles, 2019). Surgió en respuesta a la necesidad de racionalizar la punición frente a conductas plurales ejecutadas bajo un mismo designio criminal (Maldonado, 2024). Lo habitual también es que la respuesta punitiva sea única en lugar de acumular sanciones por delitos separados, aunque en ciertos casos aparece una agravación especial de la pena por lo reiterado de la conducta infractora.

En el derecho comparado la recepción del delito continuado ha sido diversa. España lo positivizó de manera expresa y estableció parámetros claros para su aplicación (Muñoz & García, 2015). Otros ordenamientos han preferido dejar su configuración a la jurisprudencia y la casuística (Maldonado, 2024). Esta heterogeneidad ha generado discrepancias sobre su compatibilidad con principios como los de legalidad y el de aplicación más favorable de la ley penal. Esto se da, sobre todo, si la continuidad delictiva es un factor agravante o atenuante sin una base normativa directa. La literatura especializada coincide en cuanto a que la previsibilidad es la mejor solución posible para la existencia y aplicación del delito continuado (Vásconez, 2023).

La doctrina penal contemporánea ha advertido que la falta de precisión normativa sobre el delito continuado genera tensiones entre los principios de legalidad, proporcionalidad y culpabilidad, sobre todo si la continuidad delictiva se emplea para agravar o atenuar las penas sin parámetros claros (Maldonado, 2024). Algunos autores como Vásconez (2023) afirman que una propuesta hermenéutica de solución en aquellos ordenamientos que no reconocen expresamente tal categoría es asumir que sigue estando implícita en la construcción de los tipos penales y que cuando se reúnan sus requisitos solo podría calificarse un único delito, pero sigue sin resolverse así el problema de cómo establecerlo en la práctica.

El núcleo del problema radica entonces en la falta de previsión jurídica sobre la aplicación del delito continuado y su consiguiente afectación al principio de legalidad, pues cuando su calificación y la determinación de la pena no pueden depender de criterios interpretativos sin homogeneidad mínima. En algunas decisiones, por ejemplo, la continuidad es vista como una circunstancia de atenuación; mientras que, en otros, como criterio de agravación. Sin una norma que establezca criterios mínimos, los jueces deben decidir caso a caso y eso abre espacio para decisiones contradictorias o arbitrarias.

En América Latina la recepción del delito continuado ha sido desigual. Si bien algunos ordenamientos la han positivizado expresamente, otros la han dejado al desarrollo jurisprudencial (Reátegui, 2014). Hay instrumentos jurídicos internacionales vinculantes que reconocen la institución del delito continuado de manera expresa, como la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas cuando señala: “Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima” (Organización de los Estados Americanos, 1994), aunque sin mayor desarrollo dogmático. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1996) explicando el alcance general de tal Convención, como en el Caso Blake vs. Guatemala.

En Ecuador, hasta el momento, ningún código penal ha desarrollado la figura del delito continuado. Revisados estos desde el de 1837 hasta ahora, solo hay una referencia inexplicable a dicha figura en el artículo 417 numeral 3 literal c) del Código Orgánico Integral Penal de específicamente para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción penal. Si bien se determina que el plazo de la prescripción se cuenta a partir del cese de la conducta ilícita que se comete de manera continuada, nada en el Código Orgánico Integral Penal indica cómo establecer dogmáticamente que se está en presencia un delito de tal naturaleza (Ecuador. Asamblea Nacional, 2014).

Constituye un error argüir, como alguna vez hizo la Corte Nacional de Justicia que, a tenor del principio de legalidad, dado que la institución del delito continuado no está contemplada en el Código Orgánico Integral Penal, no se puede aplicar y habría que atenerse a ello solo en el orden doctrinal. Anteriores y posteriores sentencias de la propia Corte han manifestado un criterio contrario, porque el delito continuado se menciona al menos una vez en el Código y su existencia obedece a un presupuesto racional que favorece la situación jurídica del reo. Entonces, a pesar de que no hay una construcción dogmática expresa sobre él, su simple mención evidencia que es posible generarla a través de una interpretación sistemática de sus normas y con apoyo en los principios constitucionales.

Por ello, el objetivo general de nuestro trabajo resultó ser el establecer la construcción dogmática del delito continuado en el Código Orgánico Integral Penal a partir de una interpretación sistemática de sus normas y las bases jurisprudenciales existentes.

La pertinencia de esta investigación reside en que aborda un vacío normativo que afecta directamente la aplicación del derecho penal en Ecuador. La falta de regulación del delito continuado compromete principios constitucionales porque la calificación jurídica de los hechos se hace depender de criterios interpretativos variables. Para el sistema penal, que requieren de racionalidad y coherencia, esta situación es un problema que amerita atención práctica y académica.

La dispersión jurisprudencial también constituye un elemento que justifica la necesidad del estudio. Una revisión a priori de las decisiones judiciales muestra la falta de un estándar de uniformidad. Esa ausencia no solo aparece en torno a la existencia o los elementos del delito continuado, sino también en cuanto a su impacto en la pena. Tal variabilidad afecta la predicción del sistema y un estudio adecuado permite identificar patrones, vacíos y oportunidades de mejora interpretativa.

Desde el punto de viste metodológico y jurídico, el tema es relevante porque permite la articulación de las propuestas dogmáticas con la práctica judicial. Se integran así elementos de derecho comparado, teoría del delito y análisis jurisprudencial. La investigación no solo aportará claridad conceptual, sino ofrecerá también herramientas útiles para jueces, fiscales, abogados y catedráticos. Además, abre la posibilidad de proponer reformas legales o lineamientos de interpretación jurisprudencial, de modo que impacta positivamente en la seguridad jurídica.

La primera formulación concreta del delito continuado se atribuye a los glosadores y a los prácticos italianos (Pavón, 2004). Sin embargo, hay pequeños antecedentes en sistemas jurídicos previos. Por ejemplo, en el derecho romano aparece referencia en el Digesto en cuanto a que debía considerarse un solo delito de hurto si se había cometido la acción durante la infancia y detectado finalmente en la adultez, pero como bien apunta Freire (2019), aunque no reúne los elementos de lo que hoy se considera un delito continuado, sí evidencia la pretensión de otorgar a ciertos casos un tratamiento punitivo proporcional al desvalor de varias acciones similares entre sí cometidas por la misma persona.

En la época de los glosadores se reinterpretó el derecho romano y comenzaron a construirse dogmáticamente ciertas instituciones jurídicas. Entre ellas, el delito continuado ocupó su espacio en la obra de Bartolo de Sassoferrato; este analizó a partir de la Lex Aquilia que, si varios delitos tendían a un mismo fin, debían castigarse como uno solo (Benítez, 2020). No obstante, ya en época de los prácticos italianos es que se consolidaron los tres elementos básicos del delito continuado: la pluralidad de actos, el propósito común y la unificación en pro de la pena, asociados fundamentalmente a delitos contra la propiedad (Artiles, 2019).

Ya en la segunda mitad del siglo XX se consolidó la teoría del delito continuado. Hubo en este tiempo un movimiento jurídico importante dado sobre todo por la jurisprudencia, anticipada a la ley, en la cual se realizaron cuestionamientos a la comisión de delitos reiterados y con un fin similar para considerarse como uno solo. También se evaluó la necesidad de juicios racionales sobre tales hechos, pues de ser considerados como delitos individuales en concurso real tal como se venía haciendo se obtenían sanciones desproporcionadas y un alto desgaste para su perseguibilidad.

El delito continuado se encuentra ligado en sus orígenes a la teoría de la ficción jurídica. El fundamento de la ficción reside en la unidad de propósito, de modo que el designio criminal se considera único con un fin eminentemente político-criminal, es decir, para evitar la suma o acumulación de penas. Si bien es un criterio que ya se encuentra superado, Jescheck (2014) menciona que los principios estructurales del derecho penal son los que acuden para responder a una situación fáctica como la que motiva el delito continuado y de esa forma evita decisiones absurdas o excesos punitivos.

Otra de las teorías que se ha esgrimido en cuanto a la naturaleza del delito continuado es, en cierta medida, contraria a la anterior. Se trata de la teoría de la realidad jurídica, según Zaffaroni et al. (2000) a través de la cual la consideración del delito continuado como un hecho o conducta única, proviene del reconocimiento de una desvaloración jurídica unitaria respecto de un contenido de comportamiento humano final, que nada tiene de ficción -y menos de mera construcción jurisprudencial beneficiante, sino que se basa en el dato óntico del elemento final y en el componente normativo que se obtiene comprobando que a la luz de la prohibición su consideración jurídica fraccionada no es racional y lleva a resultados absurdos en los casos concretos.

La diferencia entre ambas posiciones estriba en si se trata de una construcción jurídica ficticia o anclada en la realidad de la ejecución criminal. En el primer caso, el delito continuado dependería del criterio racional del juez; en el segundo, se advierte que hay un elemento normativo en el desarrollo de los hechos típicos que le confiere el desvalor jurídico a la conducta. No obstante, es común entre ambas posiciones que la construcción obedezca a la multiplicidad de acciones u omisiones dirigidas a una decisión resolutiva común por el sujeto activo, mientras que el fin del ordenamiento jurídico es evitar una pena desproporcionada frente a ello.

En los ordenamientos donde el delito continuado no se expresa en la ley penal sustantiva, como el ecuatoriano, la teoría de la ficción jurídica es la que subyace en decisiones que mencionan a dicha figura. Por ejemplo, la Corte Nacional de Justicia ha abordado tangencialmente casos en los que reconoce que los juzgadores de instancia establecen la existencia de un delito continuado para resolver la sucesión de varios hechos similares frente a dos leyes penales sucesivas, aplicando la norma más favorable para imponer la sanción y lo califican como un criterio que consideramos es acertado jurídicamente (Ecuador. Corte Nacional de Justicia, 2017).

Es decir, no hay una base ontológica previa para explicar dogmáticamente cómo apreciar un delito continuado, pero el fin punitivo racional justifica su apreciación más allá de otros argumentos. Sin embargo, no cabe duda de que la teoría de la realidad jurídica es mucho más completa y satisface adecuadamente los principios constitucionales de legalidad y favorabilidad. El tránsito hacia esta fórmula es una necesidad imperiosa actualmente para llenar los vacíos del Código Orgánico Integral Penal y uniformar las interpretaciones judiciales sobre el delito continuado.

Un elemento fundamental del delito continuado es la presencia del mismo sujeto activo, ya sea individual o colectivo. Es necesario, a su vez, que ocurran varios hechos que constituyan un tipo penal concreto si se vieran como situaciones separadas. También hay asenso en cuanto a la necesidad de que los hechos tengan una cronología relativamente cercana entre sí, pero no se define con claridad cómo medir este criterio. Divergen, por el contrario, las opiniones sobre la exigencia de identidad sobre el sujeto pasivo, que no es absoluta, la unidad de ejecución en el iter criminis y el propósito criminal (Maldonado, 2015).

La exigencia de que el delito continuado sea cometido por el mismo sujeto activo es lo más pacífico de la doctrina. La continuidad presupone una cierta unidad subjetiva que permita la imputación a la misma persona de las diversas conductas típicas (Galván, 2011). Tal unidad se puede dar tanto en personas naturales como en personas jurídicas, siempre que en este último caso exista un criterio de imputación claro de donde se desprenda una única voluntad delictiva.

Otro elemento poco controversial es el de la pluralidad de hechos típicos que, considerados de manera aislada, podrían representarse como delitos independientes. Ello se debe a que la esencia misma del delito continuado es integrar pluralidad de hechos en una unidad jurídica. Bajo este prisma, no hay supresión de la diversidad de injustos, sino un tratamiento unitario en aras de evitar una respuesta penal desproporcionada frente a infracciones homogéneas.

Aunque existe acuerdo en relación con la cercanía temporal entre los diferentes hechos que integran al delito continuado, se reconoce que es una medida flexible y, en ocasiones, difícil de establecer con carácter generalizador. No se puede definir por un número de días, semanas o meses, sino por la continuidad del plan delictivo o la determinación criminal común y ante la ausencia de una interrupción significativa que revele nueva resolución delictiva. Entonces, la distancia temporal rompe la continuidad cuando se fractura el propósito del agente.

La exigencia de la unidad de ejecución también general divergencias. Algunos autores indican que la continuidad de actos debe consolidarse en un único proceso de ejecución, lo que se entiende como una secuencia que se desarrolla bajo un hilo conductor común. Otros, por el contrario, sostienen que la unidad de ejecución no es indispensable, pues el delito continuado puede abarcar actos ejecutados en momentos y contextos distintos, siempre que haya un propósito unificador del sujeto activo (Maldonado, 2015). Esta última posición es la más aceptable en la doctrina contemporánea porque reviste la flexibilidad necesaria para adaptarse a varios tipos penales que suelen cometerse en serie, como sucede con hurtos o estafas.

En cuanto al propósito criminal dentro del delito continuado hay dos corrientes básicas: la primera, que descansa en patrones subjetivos y que pretende descifrar si hubo dolo común entre los distintos hechos ejecutados; la segunda, basada en presupuestos objetivos que desconocen el criterio de culpabilidad dentro de la configuración típica. Señala Maldonado (2015) que la corriente subjetiva ha dado lugar a múltiples subteorías o subcriterios para tener en cuenta sobre calificación de la continuidad, mientras que la corriente objetiva propuso factores de conexión entre los hechos que se convirtieron en límites arbitrarios para configurar un delito continuado.

Por ejemplo, en el plano subjetivo, para explicar de alguna manera que existen varios hechos relacionados entre sí, se intenta definir que el autor, desde el principio, ha obrado con una misma intención delictiva, es decir, que desplegó sus acciones en varios actos parcialmente autónomos, pero ligados por un dolo común. Esta corriente analiza la intención inicial del comisor, la unidad de resolución criminal – aunque el resultado se verifique en partes –, la dirección finalista de la conducta y la representación mental sobre la repetición de actos similares. Es decir, hay una profunda carga intuitiva en la determinación de la continuidad.

De lo anterior se extraen algunos problemas. La unidad de resolución se relaciona con una sola decisión que se ejecuta en varios momentos, pero para hacerla efectiva es indispensable considerar dos posibilidades: los hechos recaen sobre la misma víctima o sobre varias. En el primer caso es mucho más simple, porque la reiteración de actos análogos que afectan a la misma persona es la clara fragmentación necesaria del designio criminal primario a la que se refieren los autores consultados (Freire, 2019).

Sin embargo, cuando hay pluralidad de víctimas, solo cabe un delito continuado cuando el bien jurídico que se afecta no es personalísimo. Este último aspecto es importante desde el punto de vista técnico-jurídico, porque hay consenso en cuanto a que, si bien hay una aparente unidad de bien jurídico, cuando se afecta la integridad física, la libertad sexual u otros bienes personalísimos, el desvalor no es único, sino que hay tantos desvalores como víctimas se presenten (Berasaluze, 2022).

Otra discrepancia sobre el propósito común es que sugiere un trato injusto entre quien ha cometido infracciones análogas a partir de decisiones criminales independientes y quien ha planificado y/o premeditado cometerlas en secuencia. Los que disienten proponen que debería existir alguna diferencia entre la respuesta penal, considerando la mayor gravedad de la conducta en el segundo supuesto planteado (Maldonado, 2024); sin embargo, la solución será más factible en el contexto del derecho penal de autor, pues frente al derecho penal de hecho la relevancia estriba en el proceso ejecutivo en sí mismo y en las consecuencias producidas, de modo que la determinación subjetiva del autor no es trascendente a menos que sea un elemento típico de la infracción atribuible.

Al evaluar cuál es la concepción teórica dominante en orden a los elementos del delito continuado y su naturaleza jurídica, se tiene que una mayormente subjetiva priorizaría la unidad del fin o propósito criminal como el elemento central; entretanto, una posición objetiva abogaría por establecer la semejanza de las infracciones típicas individualmente consideradas, lo que incluye los elementos objetivos y normativos del delito. No obstante, una postura ecléctica, la cual es mayoritaria en la doctrina, pondera ambas cuestiones, es decir, califica la existencia de delito continuado cuando hay unidad de acción y unidad de tipicidad en un lapso razonable entre las conductas separadas (León, 2021).

MATERIALES Y MÉTODOS

El presente estudio adopta un enfoque cualitativo de tipo hermenéutico, pues se orienta al análisis e interpretación profunda de fuentes jurídicas relevantes para comprender cómo es la construcción dogmática del delito continuado en Ecuador, además de las razones potenciales que explican su falta de previsibilidad normativa y jurisprudencial. Este enfoque permite revelar los significados esenciales de la naturaleza jurídica y los elementos del delito continuado a partir de un proceso circular que se articula con el método inductivo-deductivo para identificar patrones teóricos y criterios interpretativos convergentes y divergentes al respecto.

En este marco se hizo una selección sistemática de documentos jurídicos vinculados al problema que constituye el eje de la investigación. Así, es posible examinar tanto la formulación normativa del delito continuado como su tratamiento jurisprudencial y doctrinal. El análisis se centró en la identificación de elementos dogmáticos y aquellas vicisitudes técnico-jurídicas que generan incertidumbre en su aplicación práctica.

La selección de la muestra responde a un criterio de pertinencia y suficiencia teórica. Se incluyeron aquellas decisiones judiciales que abordaban de manera explícita o implícita la configuración del delito continuado en Ecuador, al igual que las fuentes doctrinales consultadas. Este tipo de muestreo es consistente con el enfoque cualitativo declarado. Además, el uso de fuentes de acceso libre garantiza la transparencia, verificabilidad y reproducibilidad del estudio.

También se empleó el método exegético para interpretar las disposiciones del Código Orgánico Integral Penal que se relacionan con el delito continuado u otras figuras complementarias, todo ello en una perspectiva literal, sistemática y teleológica. Para ello, se identificaron y examinaron las normas vigentes relacionadas con el concurso de infracciones y la determinación de la pena. La búsqueda normativa se efectuó en bases de datos contenidas en el Registro Oficial y la web de la Corte Nacional de Justicia, además de otras pertinentes. Se priorizó la revisión de fuentes oficiales y documentos de acceso público.

Se recurrió además a la doctrina penal especializada, tanto clásica como contemporánea, para sustentar la construcción del delito continuado en el contexto normativo ecuatoriano y a modo de contraste de diversas posiciones sobre sus elementos, su naturaleza jurídica y la distinción con algunas categorías con las que se confunde frecuentemente. La búsqueda bibliográfica se hizo en Google Scholar con palabras clave como: “delito continuado”, “concurso de infracciones” y “concurso real”, combinadas con operadores booleanos. La gestión de la información bibliográfica se hizo mediante el software Mendeley, que permitió organizar las referencias y garantizar un adecuado estándar de citaciones.

Como se aprecia, la investigación se desarrolló exclusivamente sobre fuentes documentales públicas, sobre todo las sentencias de la Corte Nacional de Justicia, la normativa vigente y la doctrina especializada, lo que elimina el riesgo de afectación a derechos de terceros y la utilización de información reservada o protegida por cualquier causa. Desde esta perspectiva, no fue necesaria la intervención de un comité de ética ni la obtención de consentimientos individuales, pues el estudio quedó circunscrito al análisis de decisiones jurisdiccionales y textos académicos de libre acceso.

El análisis hermenéutico se desarrolló en cuatro ejes fundamentales. En primer lugar, se examinaron los apuntes históricos que explican el surgimiento del delito continuado en la dogmática penal europea y su recepción en América Latina, lo que permite comprender su función político‑criminal y las tensiones que han acompañado su evolución. En segundo, se estudió su naturaleza jurídica, atendiendo a las principales corrientes doctrinales que lo conciben como una unidad de acción, una unidad de resolución criminal o una ficción legal destinada a moderar la respuesta punitiva frente a infracciones seriadas. Posteriormente, se desarrollaron sus elementos estructurales, distinguiendo los que gozan de consenso y frente a los que generan disenso, con el fin de precisar su delimitación frente a otras categorías plurales. Por último, se sistematizó su tratamiento legal y jurisprudencial en el Ecuador, analizando las disposiciones del Código Orgánico Integral Penal y los criterios emitidos por la Corte Nacional de Justicia a través de su jurisprudencia histórica para construir una doctrina formal y autóctona.

RESULTADOS Y DISCUSIÓN

El Código Orgánico Integral Penal (Ecuador. Asamblea Nacional, 2014) distingue entre concurso ideal de infracciones, “cuando varios tipos penales son subsumibles a la misma conducta, se aplicará la pena de la infracción más grave” y concurso real, “cuando a una persona le son atribuibles varios delitos autónomos e independientes se acumularán las penas hasta un máximo del doble de la pena más grave, sin que por ninguna razón exceda los cuarenta años”. Sin embargo, en ninguna de las normas se describe la configuración del delito continuado.

La única mención del delito continuado en el Código Orgánico Integral Penal aparece en el artículo 417 numeral 3 literal c), cuando expresa:

La prescripción podrá declararse por la o el juzgador, de oficio o a petición de parte, de acuerdo con las siguientes reglas… 3. Respecto de los delitos en los que no se ha iniciado el proceso penal… c) En el caso de un delito continuado, el plazo de la prescripción se contará desde la fecha en que la conducta cese.

La Corte Nacional de Justicia (2017) considera, por ejemplo, que el delito de lavado de activos guarda la estructura de un delito continuado, pues “se verifica por la realización de acciones similares u homogéneas en diversos momentos, pero que transgreden el mismo tipo legal”. Sin embargo, la sentencia no aporta otros argumentos para arribar a esa conclusión, aunque es un criterio sobre la posibilidad de que la configuración del delito continuado se encuentre implícita en el Código Orgánico Integral Penal.

La Resolución No. 01-2017 de la Corte Nacional de Justicia (2017) advirtió que eventualmente se puede confundir al delito continuado con el delito permanente. Dicha norma aprovecha para reflexionar en ambos conceptos y señala en cuanto al delito continuado:

El delito continuado denominado por algunos autores contemporáneos como “unidad de acción continuada” o “continuación delictiva”, tiene lugar en la teoría jurídica como una modalidad especial de ejecución progresiva de determinados tipos penales, que se presenta cuando el sujeto activo realiza varios actos a lo largo del tiempo, en donde cada uno de ellos constituye por sí solo un delito; sin embargo, debido a una ficción jurídica, se considera a todos los actos en conjunto como un solo delito.

En cuanto al delito permanente, distingue que:

El delito permanente consiste en que el agente no sólo crea la situación ilícita, sino que además ésta se mantiene mientras él prosigue voluntariamente realizando la acción; en otras palabras, cuando la consumación perdura en el tiempo por un lapso más o menos largo, por cuanto también perdura la lesión del bien jurídico protegido.

Es posible discernir, por lo anotado hasta aquí, que el delito continuado ha sido confundido en ocasiones con las distintas formas de concurso ideal de delitos; en otras, se le entiende como una solución práctica contra la arbitrariedad frente al concurso real de delitos homogéneos. Sin embargo, entre unas y otras categorías existen diferencias sustanciales que conviene sistematizar para garantizar una mejor comprensión de dichas figuras.

Esta ausencia de regulación expresa es contradictoria con la amplia doctrina existente al respecto. Desde los glosadores hasta los autores contemporáneos se ha construido este concepto con elementos estructurales definidos (Benítez, 2020). Esta omisión legal provoca disparidad jurisprudencial. Se puede argüir que la Corte Nacional de Justicia opera bajo la teoría de la ficción jurídica en este ámbito (Zaffaroni et al., 2000), pues no existe una base óntica normativa que la contemple, sino solo una finalidad intrínseca de operar bajo parámetros de justicia punitiva.

Aunque el análisis comienza por las diferencias entre las distintas formas de concurso de infracciones, termina luego por la medida de la sanción aplicable. La redacción del artículo 20 del Código Orgánico Integral Penal, que define el concurso real de infracciones, es reveladora en cuanto a que, al menos, la institución del delito continuado llegó a pensarse dentro de la dogmática del Código, pero no terminó de cuajar por alguna razón desconocida.

Tal es así que el concurso real se manifiesta si a la persona se le atribuyen varios delitos autónomos e independientes, o sea, que cuando se cometen delitos coligados entre sí por un designio criminal común, se quiebran los criterios de autonomía e independencia, por lo cual no parece ser esa una solución apropiada para dicho supuesto. Aplicando entonces el principio de favorabilidad hacia la plena vigencia de los derechos, como consagra el artículo 11 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador, ante dos o más delitos en solución de continuidad se puede considerar que estamos ante uno solo, porque no se dan los presupuestos del concurso real (Ecuador. Asamblea Nacional Constituyente, 2008).

La Corte Nacional de Justicia (2017) maneja un criterio similar en cuanto al delito de lavado de activos, pues considera que la ejecución de acciones similares u homogéneas entre sí con afectación a la misma estructura del bien jurídico tutelado es una actividad de carácter continuado. Subsiste, no obstante, la duda en torno a cuáles son los elementos que integran el delito continuado en el ordenamiento penal ecuatoriano. La doctrina parece congruente en cuanto a que se requiere el mismo sujeto activo, la pluralidad de hechos típicos, la cercanía razonable en el tiempo y la unidad de propósito criminal; a lo que también se afilia la jurisprudencia consultada.

La homogeneidad en el bien jurídico lesionado no es tan pacífica, porque en general se ha entendido que no es un requisito absoluto porque no aplica cuando se trata de bienes personalísimos; a su vez, la pluralidad de víctimas no excluye tampoco la continuidad (Berasaluze, 2022). Sin embargo, la Corte Nacional de Justicia (2017) ha llegado a decir que sí se requiere demostrar la identidad del bien jurídico común en las diversas conductas para poder calificar la continuidad, con lo cual reduce indebidamente el alcance del delito continuado y se aparta del criterio doctrinal más adecuado.

La Resolución No. 01-2017 de la Corte Nacional de Justicia advirtió que eventualmente se puede confundir al delito continuado con el delito permanente (Corte Nacional de Justicia, 2017). Incluso, la distinción entre ambos en ocasiones es difusa en la jurisprudencia comparada. Por ejemplo, en Perú, la Corte Suprema ha llegado a decir que no existe un criterio uniforme sobre los presupuestos materiales del delito continuado, pues en ciertos aspectos la pluralidad de acciones conlleva una permanencia del delito en el tiempo que solo afecta el cómputo de prescripción de la acción persecutoria, pero en otros la unidad del bien jurídico afectado y el carácter seriado de la conducta indica una progresión de la afectación que bien puede asimilarse con el delito continuado (León, 2021).

La aludida Resolución No. 01-2017 de la Corte Nacional de Justicia, aunque se concentra específicamente en el delito de usura, deja entrever que su naturaleza intrínseca como delito continuado se manifiesta porque indica que su ejecución cesa cuando se pagan los últimos intereses usureros o se ejecuta la última actuación judicial destinada a su cobro. Este análisis es útil porque subyace de él que la construcción dogmática del delito continuado es factible, en principio, porque los criterios de autonomía e independencia para que se dé el concurso real no están presentes, tal como se había mencionado ya.

Siguiendo el análisis de los criterios vertidos por la Corte Nacional de Justicia (2017) en otra de sus sentencias, se advierte que la falta de regulación del delito continuado es crítica, porque las interpretaciones pueden ser dispares. Hay argumentos confusos, como el hecho de considerar que la cualidad de un delito continuado dentro de la estructura del tipo penal depende de la conducta concreta.

Aunque la reflexión tiene sentido en un escenario donde la figura del delito continuado aparece expresamente regulada, en Ecuador rompe el esquema porque, en definitiva, ¿qué consecuencia tiene la continuidad de la conducta si no es posible considerarla como una figura autónoma? Sin dudas, se regresa al mismo punto: si el delito es continuado en su configuración intrínseca, se califica como uno solo y no como varios con independencia de las veces que se manifieste la conducta típica.

Cuando en ocasión de un incendio o cualquier calamidad una persona sustrae un objeto destinado al socorro, comete el delito de ocultamiento de objetos para el socorro previsto en el artículo 352 (Ecuador. Asamblea Nacional, 2014) ; en este orden, es irracional imaginar que, si la persona se lleva un extintor, un hacha y una soga que estaban en el stock contra incendios de una empresa, comete tres delitos diferentes por el mero hecho de que la norma haya mencionado “objeto” en singular.

Asimismo, un profesional de educación que conoce de hechos constitutivos de un presunto delito contra la integridad sexual de una estudiante y no lo informa a la Fiscalía, comete un delito de omisión de denuncia en razón de la profesión, cargo u oficio, según el artículo 276 Asamblea Nacional del Ecuador (2014). Sin embargo, sería inadecuado asumir que cada día que pasa sin denunciar está cometiendo un delito análogo o, por otro lado, si la víctima sigue siendo abusada sexualmente en el curso de los siguientes días, aun sin saberlo, también se hace reo del mismo delito al persistir la falta de denuncia.

Aquí hay un patrón recurrente que obliga a pensar con racionalidad sobre el tema. Tratándose de infracciones omisivas, no habrá concurso real cuando estas se cometen en secuencia o están conectadas con un hecho que se desarrolla en un lapso determinado, porque el propósito que mueve al autor es la infracción de un deber de obrar con un mismo fin en su manifestación externa. Entonces, al parecer, la solución de la ausencia del delito continuado en el contexto de las infracciones por omisión dentro del Código Orgánico Integral Penal, es consolidar como un solo ilícito las conductas omisivas punibles que producen un mismo resultado de daño o de peligro y tienen una finalidad común, ya sea determinada o sobreentendida.

Pero la solución frente a delitos de acción no necesariamente es la misma, según se ha analizado antes. Por la descripción que ha hecho la jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia (2017) en cuanto al delito continuado, sentencia de 9 de enero de Sala de lo Penal, para que se configure a través de acciones, estas deben estar ligadas entre sí por similitud en el modo ejecutivo, unidad de intención, cohesión temporal e identidad del bien jurídico afectado, los que se denominan elementos específicos de esta figura dogmática. Esta posición coincide en parte con la doctrina estudiada, según se ha explicado en párrafos precedentes.

Antes de analizar cuál es la solución punitiva a la calificación de un delito continuado, es importante notar que su evolución se ha ido distanciando de las razones que justificaron su aparición. Ello implica que en ocasiones algunos ordenamientos han terminado generando penas más severas incluso que la que correspondería si cada hecho se sancionara de manera autónoma y se aplicaran las reglas del concurso real (Maldonado, 2015). La tendencia mayoritaria, en realidad, busca hacer una evaluación más precisa del desvalor global que se atribuye a los hechos en su conjunto, por lo que un tratamiento concursal tradicional no responde adecuadamente a ello.

La premisa anterior ha servido, por un lado, para legitimar la agravación de la respuesta penal mediante reglas de exasperación; lo que parece contraproducente si la unidad de ejecución es muy marcada. Entonces, ¿cuál sería el fundamento que distingue estos casos de otras hipótesis de unidad natural o jurídica de la conducta típica? A esto se suma otro problema: si se sostiene, contrario sensu, que el delito continuado permite reconducir varios actos a una sola infracción por la conexión ejecutiva de aquello, se niega a la vez la relevancia jurídica de cada uno de los hechos que lo integran. Luego, la institución del delito continuado se mueve en torno a negar la pluralidad o emplearla como elemento de agravación de la pena.

Sin embargo, volviendo al punto de partida, no existe ninguna norma que dibuje claramente al delito continuado en el Código Orgánico Integral Penal. En todo caso, la mención que se hace en el artículo 417 numeral 3 literal c) de dicho Código no podría inferirse en un sentido agravatorio ni atenuante, porque no es su propósito, sino solo establecer un cómputo para la prescripción de la acción en un delito continuado, que es una cuestión eminentemente procesal. Ahora bien, la relevancia semántica de que el plazo de prescripción se cuente a partir de que “la conducta cese”, orienta al menos hacia el elemento de la multiplicidad de acciones u omisiones típicas como rasgo del delito continuado, que se considerará uno solo mientras se estén produciendo estas.

Lo anterior implica que, al menos en cuanto a los delitos cuya conducta se revela como continuada en sí misma (lavado de activos, desaparición forzada de personas, etc.), estos serán calificados como tales más allá de la cantidad de ejecuciones individuales que se presenten. La circunstancia de temporalidad no es relevante porque, al menos según la jurisprudencia que se consultó, en especial la Resolución No. 01-2017 del Corte Nacional de Justicia (2017), no aparece inclinación alguna a estimar que hay un límite de tiempo dentro del cual debe reiterarse la conducta, siempre que la afectación al bien jurídico se sostenga.

Sin embargo, cuando los elementos del tipo penal no permiten establecer que estamos en presencia de un delito continuado por su propia naturaleza, hay que evaluar la continuidad como una realidad jurídica construida a partir de elementos externos a la norma en sí (Zaffaroni et al., 2000), o sea: que se trate de acciones u omisiones análogas, que exista dolo de continuidad en torno a un mismo propósito comisivo que afecta al mismo bien jurídico y aquí sí una cercanía temporal relativa entre los hechos individuales. Esto último se debe a que un dilatado lapso entre un hecho y otro puede destruir la presunción de la unidad de propósito, con lo cual se desnaturaliza dicho delito en la solución de continuidad.

En el supuesto básico, es decir, el delito continuado como construcción típica directa, que se reitere la conducta o que se afecten distintas personas no pueden incrementar la medida de la pena porque estamos ante una circunstancia constitutiva y se prohíbe expresamente por el artículo 44 párrafo primero del Código Orgánico Integral Penal, pero en los demás supuestos, la respuesta penal inevitablemente será agravada por ciertas circunstancias concurrentes (Ecuador. Asamblea Nacional, 2014). Luego, si se afectan a varios sujetos con los hechos del delito continuado, se presenta la agravante del artículo 47 numeral 14 y la sanción será el límite máximo del tipo aumentado en un tercio, por expreso mandato del artículo 44 párrafo tercero (Ecuador. Asamblea Nacional, 2014).

Por el contrario, cuando se daña consecutivamente bienes jurídicos personalísimos, quedan menos elementos para considerar que estamos frente a un delito continuado si no recaen sobre la misma víctima. Según se enunció ut supra, habrá tantos desvalores jurídicos como sujetos pasivos (Berasaluze, 2022). Este nivel de protección especial es coherente con los fines del derecho penal y el espíritu constitucional que los inspira en el ordenamiento ecuatoriano, de modo que, ante la ausencia de una posición contraria en la ley, cabe aceptarlo como válido. Por ende, si se cometen varias acciones contra la misma víctima, se aplicaría la agravante del artículo 47 numeral 7 del Código Orgánico Integral Penal, pues hay ensañamiento sobre esta. La pena por un delito continuado aquí sería también la del límite máximo del tipo aumentado en un tercio, como indica el artículo 44 párrafo tercero (Ecuador. Asamblea Nacional, 2014).

CONCLUSIONES

El estudio confirma que en Ecuador no existe una regulación expresa del delito continuado previsto así en el Código Orgánico Integral Penal, salvo una referencia aislada en materia de prescripción. Esta ausencia compromete la seguridad jurídica y genera tensiones con el principio de legalidad, pues la calificación depende de interpretaciones judiciales dispares.

A pesar de la falta de previsión normativa, es viable construir dogmáticamente el delito continuado en el referido código mediante la interpretación sistemática y los correspondientes principios constitucionales. Se identifican, además los elementos esenciales de pluralidad de hechos típicos, la unidad de propósito criminal, el dolo de continuidad, similitud en la ejecución y por la relativa cercanía temporal.

La Corte Nacional de Justicia ha emitido criterios contradictorios, pues en ocasiones niega la aplicación del delito continuado por falta de tipificación expresa, mientras que en otras lo reconoce como una figura implícita. Esta variabilidad evidencia la necesidad de uniformar los criterios para evitar decisiones arbitrarias. Así, en la investigación se muestra que la doctrina oscila entre la teoría de la ficción jurídica y la teoría de la realidad jurídica. Por lo que, se infiere que la segunda ofrece una mayor coherencia con los principios de legalidad y de proporcionalidad.

De igual forma, la investigación subraya la urgencia de reformas legales o lineamientos jurisprudenciales que definan parámetros mínimos para la aplicación del delito continuado. Esto permitiría así poder garantizar la uniformidad, la previsibilidad y la proporcionalidad en la respuesta penal frente a las conductas reiteradas.

Se concluye que, aunque el delito continuado carece de una regulación expresa en Ecuador, su existencia puede construirse dogmáticamente y aplicarse de manera coherente si se establecen criterios claros. La falta de previsibilidad actual compromete la seguridad jurídica, por lo que se requiere avanzar hacia una doctrina uniforme y una eventual reforma normativa que asegure la proporcionalidad y el respeto a los principios constitucionales.

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Conflictos de interés:

Los autores declaran no tener conflictos de interés.

Contribución de los autores:

Joffre Rolando Gavilán-Cunalata, José Andrés Coello-Montufar, Sylka Noelia Zapata-Morejón: Conceptualización, curación de datos, análisis formal, investigación, metodología, supervisión, validación, visualización, redacción del borrador original y redacción, revisión y edición.

Declaración ética:

El estudio aborda temas relacionados con estudiantes/personas vulnerables, pero se realizó únicamente mediante revisión documental, análisis de información secundaria o bases de datos públicas. No implicó la participación directa de seres humanos ni el manejo de información personal identificable.